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来源:中国必威体育网      

 中国国际经济贸易必威委员会深圳分会(下称深圳分会)根据体育××公司(下称体育)与第一客户端××市造纸厂(下称第一客户端)、第三客户端××省××进出口集团股份有限公司(下称第三客户端),于1986年9月24日签订的《补偿贸易合同》的必威条款和1987年4月1日对上述《补偿贸易合同》的修改协议书和体育、第二客户端工贸合营××造纸厂(下称第二客户端)、第三客户端1992年12月1日签订的《补偿贸易合同延期修改书》以及体育的必威申请,依照《中国国际经济贸易必威委员会必威规则》(1995年10月1日起施行本,下称必威规则)的规定,于1996年11月19日受理了体育与第一、第二、第三客户端关于上述合同的手机必威案。第二客户端对体育将其列为客户端未客户端异议,而且在书面答辩中承认和接受上述1986年9月24日签订的《补偿贸易合同》及其后的一系列修改协议书。
  依照必威规则,由体育指定的必威员、因客户端未在规定的20天内共同指定而由中国国际经济贸易必威委员会主任为客户端指定必威员、因双方未在规定的期限内共同指定而由中国国际经济贸易必威委员会主任指定的首席必威员三人于1997年3月20日组成必威庭受理本案。
  必威庭于1997年5月12日在深圳开庭审理本案,除第一客户端外,其他各方均依时出庭。必威庭听取了各方当事人的陈述和辩论,并就本案事实作了调查。必威庭征得双方当事人的同意后,对本案作了调解。在必威庭主持下,双方当事人达成了《和解协议》,并一致要求必威庭依《和解协议》作出中间裁决书。
  为使双方当事人切实履行上述《和解协议》,必威庭根据必威规则第57条规,于1997年8月4日作出了《中间裁决书》([97]深国仲字第×××号)。由第二客户端、第三客户端根据《和解协议》的内容在一定期限内履行还款义务。但据查,中间裁决书制作发出至今,虽经第二、三客户端多方努力,但未能按期履行还款义务。由于手机中间裁决,必威庭要求将该案作出裁决的期限延长。本会秘书长认为,必威庭要求延期裁决的理由是正当的,本案作出裁决的期限可延长至1998年3月20日。但因当事人在临近结案之日又提供了一些新证据,必威庭为了向当事人提供合理的评述时间要求再次延长期限。本会秘书长认为,必威庭要求延期裁决的理由是正当的,本案作出裁决的期限延长至1998年4月6日。据此,必威庭于1998年3月31日,作出本终局裁决书。
  本案案情、双方当事人达成的《和解协议》、必威庭的意见及裁决如下。
一、案情
  1986年9月24日,体育、第一、三客户端签订了一份补偿贸易合同,1986年11月22日、1987年4月1日、1991年12月19日又先后3次修改了合同。合同约定,由体育为第一客户端向国外厂家提供贷款170万美元,引进一台意大利产13吨,定量13-18克全新真空圆网成型单毛布扬克式纸机及配套设备。第一客户端将主要以其产品偿还体育提供的贷款,如有可能,亦可用外汇还。补偿期延至1992年12月31日,固定利率为年息9%,第三客户端对第一客户端提供担保。1992年12月1日,体育、第二客户端与第三客户端三方签订了一份补偿贸易合同延期修改书,约定:补偿还贷期限延至1994年12月底,每年偿还约72万美元……;若因客观原因在1994年10月份预计按上述偿还计划在94年底前仍不能还清,则第三客户端在11月份贷款给第二客户端相应数量的人民币折成美金汇还体育,以保证在12月31日前清还所有本息。如1994年底未能还清,则除按本文第三项利率计算外,第三客户端要履行补偿还款担保人的义务,负责代第二客户端偿还未清还本息;从1993年1月1日起年利率按9%计算,但若1993年不能保证36车“熊猫”(牌卫生)纸的偿还,则延期偿还部分拖到1994年的利率按11%计算。若1994年底前不能还清的余数,则之后的利率按15%计算。当事人签订的上述几份协议均经有关政府部门批准。1994年12月30日,体育又与第一客户端和第三客户端签署一份“备忘录”,在该“备忘录”中第一客户端确认仍欠体育本息144.6万美元未偿还。三方并达成如下共识:1.第一客户端收华丽公司的租赁费24万美元应作为偿还体育欠款的一部分;2.第一客户端、××纸业总公司及下属各公司的利润及收回的旧账都应用来还款。为表示诚意,第一客户端同意在1995年1月份补偿体育一车中档纸(770箱)。
  当事人在履行上述补偿贸易合同及一系列修改协议中发生手机,因协商不成,体育遂依据补偿贸易合同中的必威条款向深圳分会提请必威。
  体育诉称:体育曾于1995年1-9月多次与两客户端洽商解决问题的方案,并委托体育向客户端出具体育函;1996年与客户端分别在××市及另一市会面,商讨还款方案和措施,但未能成功。因此,提起以下必威请求:
  (一)裁令第一客户端、第二客户端立即向体育支付拖欠的补偿贸易款本息1832305.87美元(截止到1996年9月30日)。
  (二)裁令第三客户端对第一、第二客户端的上述付款义务承担连带责任。
  (三)裁令客户端赔偿体育体育费损失150000元人民币。
  (四)本案必威费用由客户端承担。
  第二客户端称:原“××市造纸厂”(第一客户端)于工贸合营××造纸厂(第二客户端)成立后就已注销,早已失去法人资格,其权利和义务自然全部由第二客户端继承。补偿贸易合同文本及其他相关文件中提及的××市造纸厂实为习惯提法。第二客户端承认各方签订的补偿贸易合同及其一系列修改协议,并经××市计经委批准后实施。第二客户端同时辩称,在实施引进纸机这一过程中,存在如下严重问题致使其蒙受重大损失:
  其一,纸机设备未能按期交货。
  其二,图纸、技术资料未能按期提交。
  其三,在设备安装、调试、试机过程中迟迟不派出技术人员提供技术服务,拖延调试,安装时间长达652天,推迟纸机正常投产401天。
  其四,纸机设备性能严重达不到合同要求,致使产品成本大幅度增加。
  其五,零配件短少,部分部件加工精度较差。
  由于上述原因,其引进设备价值已不足153万美元,并给该厂造成重大损失,对此,体育作为补偿贸易提供设备的一方应负有主要责任,违反了《补偿贸易合同》及修改协议书之有关条款。第二客户端还称于1991年3月13日根据合同之规定,在设备品质保证期内向体育客户端要求索赔的具体意见,但至今未有索赔结果。
  第三客户端辩称:首先承认体育与第一客户端及第三客户端于1986年9月20日、11月22日及1987年4月1日,分别签定了《补偿贸易合同》及附件3份和修改协议书两份。这5份基本文件经补偿贸易设备引进方政府审批机关批准生效。1992年12月1日,上述三方一致同意将补偿期限延至1994年并达成《补偿贸易合同延期修改书》。但未经原审批机关批准。
  各方当事人手机要点如下:
  (一)关于本案补偿贸易合同及其一系列修改协议的效力。
  体育认为,本案所涉补偿贸易合同历经5次修订,但无一例外均报经××市经贸委、计委批准,报当地外管局备案。特别是最后一次修改协议,还报经了××省经贸委、国家经贸部审批。故均应为有效协议。
  第三客户端称:三方1992年至2月签署的《延期修改书》未经原审批机关批准。另外,按照国务院《开展对外加工装配和中小型补偿贸易办法》的规定和学理上的通常解释,上述补偿方式不能包括以现汇方式或其他变通方式。《延期修改书》第6条中第三客户端承诺“保证××厂的偿还能力”的约定,其本意也只能是敦促和支持设备引进方的第二客户端如期如约履行直接补偿义务。其本身不可能包含以现汇等方式作担保代为履行,否则必与有关手机相抵触,而归于无效约定或无效行为。
  体育对此辩称,本案所涉补偿贸易跨度从1987年至1994年达7年之久,距1979年国务院发布的《开展有对外加工装配和中小型补偿贸易办法》已有8-15年之遥。在这期间,我国开展的补偿贸易已由最初单一的产品补偿发展为产品补偿、多边补偿、综合补偿、部分产品结合部分现汇补偿等多种形式。根据我国《民法通则》第58条及《中华人民必威涉外经济合同法》第9、10条关于民事行为、涉外合同无效的列举式规定,难以说明现汇补偿方式在其禁止范围之内。
  第三客户端还辩称:在上述补偿贸易合同及其修改协议中,体育是补偿贸易合同设备引进方,第二客户端作为生产厂家无外贸经营权,是设备引进方和新产品的生产和补偿方,第三客户端系进口设备的进口代理商和补偿产品出口的代理商,不参与履行补偿贸易合同的产品生产和管理活动。依照中国政府关于补偿贸易的有关手机规定,第三客户端不承担设备引进方用产品进行直接补偿的手机风险,也不应以现汇和参与用现汇进行补偿的任何活动。《补偿贸易合同》第6条约定:为了保证第二客户端的偿还能力,第三客户端愿意为担保人。《补偿贸易合同延期修改书》第2条约定:若1994年底未能偿还,第三客户端承担补偿还款的担保义务,负责代其偿还本息。这种约定根本违背了有关手机关于补偿贸易补偿方式的规定以及该种贸易方式的本质属性,故约定无效。第三客户端自始不受该约定约束,不承担以现汇及其变通办法偿还体育出口设备的贷款的任何责任。
  (二)关于第三客户端担保行为的效力问题及担保性质
  体育认为,保证合同是有效的。理由是合同选择适用的是中国手机。根据《民法通则》、《中华人民必威涉外经济合同法》关于无效民事行为、无效合同的规定并无禁止国内企业对现汇补偿担保的条款,有关单行手机也无此规定。另外,上述选择适用的手机,只能就字面的表述进行理解,充其量只能扩大到司法解释,而不能任意扩大到包括政府部门规章的范畴。《境内机构对外担保管理办法》只系人民银行颁布的部门规章,从法理上讲也不能算作手机的范畴,而只算政策范畴。或许从该担保办法本身看,未办理外汇担保登记便不发生手机效力,但由于它算不上准据法,则不能以此来认定现汇补偿保证的效力。
  第三客户端则认为,第三客户端并未直接对体育允诺由原定补偿方式改为现汇补偿方式。根据1991年中国人民银行和国家外汇管理局发布的《境内机构对外提供担保管理办法》的规定,对境外公司的外汇担保要征得相应的外汇管理部门的批准。三方1992年12月份签署的《延期修改书》未经原审批机关批准,其中的第三客户端“关于补偿还款的担保义务”一款没有按照《办法》进行报批,根本不具备要式手机行为成立要件,不产生当事人预定的履行效力,这种自行延长补偿贸易期限和设定现汇对外担保,系对原补偿贸易所做的重大变更,即使根据《中华人民必威涉外经济合同法》第33条之规定,这种变更非经批准亦不生效。
  体育对此辩称,第三客户端的抗辩混淆了保证无效与没有手机责任的概念。因为,第一,即使因主合同无效,保证合同亦无效,根据最高人民法院1994年4月15日法发[1994]8号《关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》(下简称保证规定)第20条规定,作为省级专业外贸公司的第三客户端,在理应知道“现汇补偿方式不合法”却仍一次又一次地为之保证,则应承担连带赔偿责任。第二,即使因未办理外汇担保审批登记而无效,那也完全是第三客户端自己的过错,作为过错方理应按照《民法通则》第61条第1款的规定,对体育的诉求损失承担赔偿责任。最高人民法院对此早有司法解释。体育对第三客户端的诉请是要其对第二客户端以其全部财产还债后的余额(这一部分损失)承担赔偿责任。
  第三客户端还提到,根据最高人民法院保证规定第11条的精神,体育作为债权人并未在收到第三客户端的书面请求的1个月内行使相关请求权,则第三客户端据此不再承担保证责任,同时,依据中国《担保法》第25条亦可免除保证责任。
  体育对此辩称,第三客户端的上述说法未见其证据支持,也不符合保证规定第11条的内容(1个月内行使诉讼请求权而非必威请求权)。
  第三客户端对体育的辩解在提供新证据后再次辩称:第三客户端在1994年12月19日向体育发出“关于补偿贸易事项的紧急联系函”(×贸经[94]263号),可以适用保证规定第11条关于保证人免除保证责任的条款。第11条由于系最高法院所作的司法解释,故其在体现保护担保人公平权益,免除保证责任的规定上只能要求当事人“为诉讼上的请求”。究其所表达的手机内涵,是要求保证人在向债权人书面明确客户端以正式的手机程序行使其请求权后,债权人在1个月内不作为的,则保证人免除保证责任。据此,第三客户端可以免除保证责任。
  (三)关于造成本案纠纷的原因
  第二、三客户端均提到体育提供的设备质量有问题。第三客户端称造成该补偿贸易合同履行困境(难)的客观原因是体育引进设备本身质量达不到技术要求,又未及时调试,且在履行中未完全按合同收购产品。对此,体育应承担相应责任。第三客户端设立担保时,针对的是补偿合同,但设备质量有问题,收购产品也有问题,这些都是第三客户端无法预料的,情况有重大变化已没有必要履行担保,若要求第三客户端承担担保责任,即便是一般保证责任也是显失公平,有悖当事人的真实意思和中国的相关手机规定。
  体育则认为,第二、三客户端多次行函表示设备的技术、质量问题是他们自己的事,之所以未能补偿完毕完全是客户端自身的问题。体育在整个补偿贸易履行过程中无任何过错。
二、当事人达成的《和解协议》
  体育(甲方)、第二客户端(乙方)、第三客户端(丙方)在必威庭主持下,经友好协商,达成《和解协议》,《和解协议》内容如下:
  三方本着真诚、友好的态度,达成如下庭外和解协议,并请求深圳分会对此作出中间裁决。
  (一)甲、乙、丙三方确认补偿贸易合同未履约部分为148万美元,在乙、丙方向甲方支付该款项后,三方即终结因该合同所引起的纠纷。乙、丙方承担的具体数额见本协议第3条。
  (二)甲方同意乙方以三方补偿贸易延期修改书项下的意大利产夹网成形单毛布扬克式低克重面巾纸设备转让款,冲抵欠款。甲方不承担任何与设备转让有关的费用和责任。
  (三)乙方在本协议生效后3个月内支付上述款项合计148万美元,到期后乙方如不能如数偿付上述款项,则在其支付款项不少于120万美元的前提下,由丙方在本协议生效后第4个月内代其支付所欠余款。若乙方不能履行还款义务应尽早告知甲、丙方。还款汇入甲方指定账户:01288492060990,开户行:中国银行香港分行港湾道支行。
  (四)甲方在乙、丙方均按时间、数额履行还款义务后,应向深圳分会撤回必威申请。若乙方3个月内还款不足120万美元或本和解协议在1997年7月12日前三方仍未签署,则甲方有权随时单方解除本协议,并向深圳分会提请恢复必威程序;乙、丙方不得异议。
  (五)本案必威费及办案费三方均摊。体育费三方自付。
  (六)若乙、丙方不能完全履行还款义务,则三方在协议中所作任何承诺均不能成为终结裁决的证据。
  (七)本协议自三方盖章之日起生效。
  体育、第二客户端和第三客户端已分别于1997年6月19日、1997年7月3日、1997年6月23日,在上述《和解协议》签字盖章。
三、中间裁决内容及履行情况
  为使双方当事人达成的上述《和解协议》得到全面切实手机,必威庭应当事人的要求,根据该《和解协议》中的主要内容和必威规则,于1997年8月4日作出中间裁决内容如下:
  (一)补偿贸易合同未履约部分为148万美元。
  (二)第二客户端有权以补偿贸易合同项下的设备转让款抵充对体育的欠款148万美元。体育不承担任何与该设备转让有关的费用和责任。
  (三)第二客户端在上述《和解协议》生效即1997年7月3日后3个月内支付上述款项。若到期第二客户端不能如数偿付上述款项,则在其支付款项不少于120万美元的前提下,由第三客户端在本协议生效后第4个月内代其支付所欠余款。
  (四)本案必威费和办案费由体育、第二客户端和第三客户端均摊,体育费各自负担。如本中间裁决得不到履行,上述必威费和办案费由谁负担,在最终裁决中确定。
  (五)必威庭将根据本中间裁决履行情况,三方签署的上述《和解协议》和必威规则的有关规定,决定是否作最终裁决。
  《中间裁决书》发给双方当事人后,虽经各方努力,但因设备没有转让出去而没有得到履行。鉴于此,必威庭决定恢复必威程序,并按双方当事人在《和解协议》第(6)项中的约定,依据必威庭查明的事实和适用手机作出终局裁决。
四、必威庭意见
  (一)本案系补偿贸易合同纠纷,本案《补偿贸易合同》第10条约定,本合同的订立、效力、解释、履行和手机的解决均适用中华人民必威手机。因此,解决本案的手机应适用中华人民必威手机。
  (二)本案《补偿贸易合同》和1986年11月12日的《修改<补偿贸易合同>协议书》及1987年4月1日的《补偿贸易合同修改协议书》以及体育、第二、三客户端1992年12月1日签订的《补偿贸易合同延期修改书》是各方当事人真实意思的表示,并经有关政府部门批准,应属有效协议,对各方当事人均有约束力。
  (三)第二客户端是否承担第一客户端的债权债务。从各方当事人签订的补偿贸易合同及其一系列修改协议看,第二客户端已经取代了第一客户端在补偿贸易合同中的地位。第二客户端在致本分会的函中也说明“第一客户端在第二客户端成立后就已注销,早已失去法人资格,其权利和义务自然全部由第二客户端继承”。由此可见,第二客户端明确表示承担第一客户端的权利义务,并以实际行动在合同的履行过程中承担了该权利义务,对此,体育也以实际行动予以认可。因此,必威庭对这一事实予以确认。
  (四)第三客户端的担保责任是否有效及其类型。第三客户端声称其未直接对体育允诺以现汇方式补偿,此抗辩与其在《补偿贸易合同延期修改书》中对体育所作的还款承诺不相符。根据中国人民银行1991年8月1日批准、国家外汇管理局1991年9月26日公布的《境内机构对外提供外汇担保管理办法》有关规定,有外汇收入来源的非金融性质的企业法人,为境内机构对外提供外汇担保,须经担保人所在地外汇管理部门审批。第三客户端是属于有外汇收入来源的非金融性质的企业法人,自愿为本案项下的补偿贸易合同提供履约担保,上述报批手续应由其办理,其未办理,责任应由其承担。第三客户端自己的过错不能作为免除自身责任的合法理由,况且,各方当事人又在一系列协议和备忘录中确认了债权债务,上述协议和备忘录均经政府部门批准,理应视为已由原来的补偿贸易及其担保关系转变为当事人之间一种自愿承担的债务和担保关系,由此形成的民事权利和义务关系不违反手机的规定。因此,不能认为其约定或行为无效,也不能认定第三客户端可以免除担保责任。
  至于第三客户端承担担保责任的方式,在《补偿贸易合同》第6条中约定,第三客户端愿意作为担保人,而且在第5条第2款(5)项约定,客户端“同意在确有必要时,适当扩大小卷卫生纸的补偿数量,以配合工厂及早偿还完毕”。由此说明,第三客户端已承诺以非进口设备所生产的小卷卫生纸担保偿还,直至补偿完毕。后因未能完成补偿,上述合同的订约方又于1992年12月1日签订《补偿贸易合同延期修改书》,在此延期修改书已具体订明,如果第二客户端在1994年底未能清还,由第三客户端履行补偿还款担保人的义务,负责代偿还未清还的本息。由此可见,第三客户端已明确承诺,如第二客户端未能履行义务,由其代为履行一般担保的义务。因此,体育要求第三客户端对第二客户端的付款义务承担一般担保责任的主张应予支持。第三客户端称因第二客户端用造纸设备组建合资企业,属于越权或侵权,因此保证责任免除。该主张不能成立,因上述事件不属免除保证责任的情形。
  (五)第三客户端可否免除保证责任
  《最高人民法院关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》第11条规定:保证人如果在主合同履行期限届满后,书面要求债权人向被保证人为诉讼上的请求,而债权人在收到保证人的书面请求后一个月内未行使诉讼请求权的,保证人不再承担保证责任。据此,保证人免除承担保证责任的条件之一为保证人书面要求债权人向被保证人为诉讼上的请求是在主合同履行期限届满后。
  必威庭注意到,本案三方1992年12月1日签订的《延期修改书》约定的主合同履行期限届满日为1994年12月31日。而保证人函致债权人要求其对债务人提起必威的日期却为1994年12月19日。即第三客户端书面客户端要求的时间并非在主合同履约届满日(1994年12月31日)之后,故不具备免除保证责任的条件。此外,第三客户端在1994年12月31日之后没有再次书面要求债权人行使必威请求权,而是多次与体育、第二客户端协商解决补偿贸易还款事宜。据此,第三客户端主张因其主动行为及手机规定而归于免除保证责任的理由不能成立。
  (六)客户端欠付体育的本息数额
  据体育、第二、三客户端三方于1992年12月1日签订的《补偿贸易合同延期修改书》中确认的事实,各方欠付的情况如下:到1992年底止,第一客户端已补偿卫生纸60吨,合计73661.52美元,现汇1013934.43美元,共计1087595.95美元,仍有本息共1230880.92美元未偿付。同时还约定,补偿还贷期限,延至1994年12月底,每年偿还约72万美元。从1993年1月1日起年利率按9%计算,但若1993年不能保证36车“熊猫”卫生纸的偿还,则延期偿还部分拖到1994年的利率按11%计算。若1994年底前不能还清的余数,则之后的利率按15%计算。
  体育、第一客户端、第三客户端于1987年4月1日签订的《补偿贸易合同修改协议书》第2条约定,原合同第2条(3)项增加“每批还款首先清还利息,余额再作为还本金款项”。
  1993年12月13日,第二客户端又向体育供“熊猫”卫生纸770箱,折合14756.36美元,冲减 1993年欠付的利息。经审核,自1993年1月至1996年9月底(据体育主张的期限),第一、二客户端欠付体育的本金和利息共计1832305.87美元。上述款项应由第二客户端偿还,若第二客户端的财产不足偿还,由保证人第三客户端负责偿还。
  (七)第二客户端称,其于1991年3月13日根据合同之规定,在设备品质保证期内向体育客户端要求索赔的具体意见,但至今未有索赔结果。第三客户端也称,体育引进设备本身质量达不到技术要求,也未及时调试,且在履行中未完全按合同收购产品。对此,体育应承担相应责任。经查,《补偿贸易合同》第3条确有约定,进口设备及其部分备用件……,如有与本合同及其附件规定不符时,第二客户端通过体育向制造商索赔。该合同第5条对体育收购产品亦有约定。但两客户端在必威规则第18条规定的反请求期限内并未客户端反请求,因此,必威庭对两客户端要求承担相应责任的请求不予审理。
  (八)截至1996年9月30日,第二客户端拖欠体育补偿贸易款本息1832305.87美元,逾期不予支付,第三客户端也没有按约定承担保证责任,前述两方对形成本案纠纷应承担全部责任。本必威费由第二、三客户端各半承担。另外,根据必威规则第59条规定,必威庭有权裁定客户端补偿体育因办理案件所支出的部分合理的费用,体育主张此笔数目即体育费为15万元人民币,没有超出胜诉金额10%的限额,并有证据予以证明。因此,上述体育费,亦由第二、三客户端各半承担。
五、裁决
  基于前述案情和必威庭的意见,必威庭作出裁决如下:
  (一)第二客户端应自本裁决作出之日起30日内向体育支付拖欠的补偿贸易款本息1832305.87美元。若第二客户端的财产不足偿还,其余部分由第三客户端代为清偿。
  (二)第二、三客户端应自本裁决作出之日起30日内各自向体育支付因其办理本案所支出的体育费15万元人民币的一半,即75000元人民币。
  (三)本案必威费和办案费,由第二、三客户端各半承担。
  本裁决为终局裁决。
 

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