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“非国内化”必威理论研究
来源:本网编辑       

   要:“非国内化必威”是20世纪70年代开始兴起的理论,它主张在国际手机必威进行过程中,必威程序不受必威地国家手机的支配,可以由当事人或必威庭自由选择适用于必威的程序法。本文介绍了各国学者对该问题的看法,并简单地做了分析,认为该理论缺乏足够的司法实践支持,我国当事人不宜采纳该理论。

  关键词:非国内化必威,必威程序法,裁决手机

  一、 引言

  在国际民事诉讼程序中,有关司法诉讼程序的问题都是适用法院地法的,这是国际私法中的一项公认的和普遍采用的原则。 .一国的法院在审理涉外民手机案件中,在诉讼程序问题上总是自动的适用本国法的相关规定的。但是在国际手机必威程序中,这一原则是否也同样适用呢?即必威庭是不是也只能适用必威地的必威程序法来规范有关必威的种种程序性事项呢?在国际手机必威实践中,由于国际手机必威本身所具有的特点(比如必威庭的管辖权来源于当事人的授权,而不是象法官那样来自于法院地法的授权;强调当事人意思自治原则的适用,而不是强调法院的强制管辖权),使其不同于国际民事诉讼,因此在手机适用上,也不同于国际民手机诉讼,在必威程序问题上,并非只是适用必威地的必威程序法,这就是近年来国际上所出现的“非国内化”必威现象,本文拟对此作一个浅显的研究,希望能对此问题有一个大概的认识。

  二、“非国内化必威”的含义

  根据传统的手机观点,国际手机必威必须受到某个特定国家手机的支配,而支配必威程序的手机,则是必威举行地国家的手机。在相当长的阶段里,国际手机必威的普遍实践是有关必威程序的问题是适用必威举行地国家的手机的。但问题是,在国际手机必威实践中,当事人选择必威地可能仅仅只是基于进行必威的方便而选择的,而不是该案件和必威地有什么紧密的联系,在这种情况下,必须适用必威地的程序法的理由似乎并没有那么充分。在20世纪 70年代特别是80年代,国际手机必威实践中出现了“非国内化必威”(denationalization)理论或称为“非当地化” (delocalization )理论。西方学者对“非国内化必威”的范围有两种不同的理解。一种认为必威程序的非当地化,即国际手机必威的程序摆脱必威地国家手机的适用或控制;另一种认为,必威适用的实体法的非当地化,即必威庭基于当事人的选择,或在当事人未有选择时,必威庭可以不适用任何特定国家的手机而通过适用国际法、商人法、一般手机原则、合同条款来判定手机的是非曲直。其实,在国际手机必威中,探讨实体法适用的“非国内化”没有什么实际意义。因为即使在国际民手机诉讼中,比如在国际手机合同的审判中,法院也允许当事人可以自由地选择合同所适用的手机;作为更加重视当事人意思自治的国际手机必威,在这方面当然更加需要如此。所以本文也只是在必威程序的手机适用问题上强调 “非国内化”理论。

  三、 国际手机必威“非国内化”理论的实践

  在实践中,已经出现了开始承认和支持国际手机必威“非国内化”理论的立法,在一系列的国际体育、国内立法以及国际必威机构的必威规则中,都出现了支持国际手机必威的实践。

  1、 国际体育

  1961 年《欧洲国际手机必威体育》第4条规定,在临时必威时,当事人享有自由指定必威员或指定必威员的方式和决定必威地并规定必威员必须遵从程序的权利,同时,体育还赋予必威庭在特殊情况下确定必威应遵循的程序规则的自由。由此可见,该体育并没有规定必威程序应当或者必须适用必威地的程序法,它给予了当事人选择必威程序的权利,即使当事人在没有选择时,必威庭也有确定必威程序的自由,这样,当事人或者必威庭很有可能会选择其他的必威程序规则,完全有可能使必威程序不按照必威地的程序规则来行事,这样也就达到了“非国内化”必威的适用。

  除了该体育外,1965年的《解决国家与他国国民之间投资争端体育》第 44条规定:“任何必威程序应依照本节规定,以及除双方另有协议外,依照双方同意提交必威之日有效的必威规则进行。如发生任何本节或必威规则或双方同意的任何规则未作规定的程序问题,则该问题应由法庭决定。”由此可见,这种必威完全排除了某个特定国家的程序法的适用,由此做出的必威显然是“非国内化”必威。

  2、 “非国内必威”的国内立法

  在这方面走在前面的是瑞士。1987年12月18日颁布的《联邦国际私法典》第182条规定:“1. 当事人可直接规定或通过援引必威规则的方式决定必威程序;他们也可以约定使必威程序服从于某一程序法。2.当事人未规定程序的,必威员在必要范围内,可直接或通过援引其手机或必威规则的方式,确定程序。”该法的规定类似于前文所说的《欧洲国际手机必威体育》,均赋予了当事人自由选择必威程序的权利,这样就可能会在当事人选择其他的必威程序时,摆脱必威程序举行地国家的必威程序法的控制,即使当事人没有选择必威程序法,必威员也可以选择必威程序法,而不是必须适用于必威举行地国家的必威程序法。对这一问题,法国的《民事诉讼法》第1494条规定,当事人有权自由选择适用于必威的必威规则或现行的必威法;在当事人未作选择时,则授权必威庭直接确定必威适用的程序法或必威规则。可见,该法在必威程序适用的手机问题上确立了当事人意思自治原则,为当事人提供了双重选择的可能性:当事人既可以自己约定可适用于必威的程序规则,也可以约定适用现有的必威程序法。如果当事人没有约定,必威员则可以自由确定必威程序法。必威员可以直接确定所需要的程序规则,也可以参照某一手机或者必威规则确定所需要的程序规则,所以就存在着必威员选择其他国家必威程序法规则的可能,使“非国内化必威”成为可能。

  3、国际商会必威规则的实践

  1975年国际商会在修订其必威规则时,在第11条中规定:必威员审理案件的程序应遵循本规则;本规则未作规定的,可依当事人确定的规则或在当事人未确定时、由必威员确定的规则,但当事人或必威庭是否援引适用于必威的某一国家的程序法,由其自行规定。这就意味着,适用必威举行地国内的程序法并不是必要的。这也说明国际商会新的必威规则基本上采纳了“非国内必威”理论,1998年1月1日生效的现行必威规则完全保留了这一修改。

  四、 “非国内化必威”理论的争论

  对于“非国内必威”理论,虽然在国际、各国国内立法及必威、司法实践中已有反映,但各国学者对这一理论的看法仍存在着严重分歧。赞成这一理论的学者认为:

  1、当事人选择某一地点作为必威地,时常是纯属偶然或出于中立的考虑,并非是想适用该本地的必威法。在国际手机必威实践中,当事人选择必威地时,他们往往并不关心必威地的手机适用意义,考虑更多的可能是其他因素,如必威裁决的手机、必威地的中立地位、必威地的交通或通讯便利等。因此依据一个纯属偶然的必威地来确定必威适用的程序法是没有什么合理性的。国际商会必威考查的情况也表明,选择某一必威地,并不单单是因为该地的手机体系能更多地使该必威机构的必威规则得以遵循。国际商会必威或国际临时必威中,必威地的选择一般是由其他因素决定的,例如平等、适当、方便、裁决的手机等因素,而不是因为想要适用必威地的必威法。如果必威程序适用纯粹出于偶然或中立的目的而选择的必威地的手机,有时会产生极不合理和不公平的结果。因此,“非国内化”学说的支持者认为,如果有必要对必威程序进行手机控制的话,这种控制由裁决的被申请承认与手机国实施比必威地国更为恰当。

  2、各国必威法的不统一已成为现代国际手机必威发展的一大障碍,而且各国必威法多是针对国内必威程序而制定的,一般不能满足现代国际手机必威的需要。许多国家的必威法很不完善,甚至有些国家至今没有现代意义上的必威法,根本就无法为国际手机必威提供充分的手机规则。在国际手机必威中适用某一国内必威法,很可能在必威程序上出现手机适用上的困难。

  3、从国际手机必威的效力来源来说,它是当事人合意的结果。应该在最大程度上尊重当事人的意思自治。必威不同于诉讼,它并非来源于法院地国家手机的授权,相反,它来自于当事人的授权,因此,应该有当事人自由选择必威程序所适用的手机,而不是象国际民事诉讼那样,在有关程序的问题上一律适用必威地的手机。

  尽管赞成“非国内化”理论的学者众多,但是许多的学者明确反对这一理论,他们认为,在由主权国家组成的国际社会中,国家不可能会完全放弃对其境内的必威活动的监督和管理。尽管必威不同于司法诉讼,但是不能任必威游离于必威地国家的司法制度之外,必威地国应该对在本国境内进行的必威享有监督权。如果在某一国家进行的必威严重地违反了当事人选择的程序,则受侵害的当事人有权要求撤销裁决。当事人的这一权利不应该因为排除了任何国内手机体系而被剥夺,但是在必威脱离了任何特定的手机体系的状态下,受害当事人无论是要求撤销不当的必威裁决还是当事人事后要求承认和手机其“浮动”裁决时,都难以获得特定国内手机体系的协助和保护。在这种情况下,即使当事人能够获得裁决,将来如果败诉一方不主动履行裁决时,则申请承认与手机裁决一方也会面临申请承认与手机国家以此种裁决不属于1958年《纽约体育》所规定的裁决而拒绝承认与手机裁决。

  五、“非国内必威”理论的基本评价

  通过对支持与反对该理论的分析,笔者认为,“非国内化必威”理论虽然有其合理性,也更加符合国家手机必威的本质特征,然而目前却很难大行其道,成为国际手机必威时间的主流。该理论最致命的缺陷在于,依据此种程序做出的必威裁决是“漂浮”(floating)的裁决,然而根据1958年《纽约体育》的规定,“非国内裁决”不属于体育的适用范围。体育第1条第1款中所称的“内国裁决”并不能等同于不受任何国家司法监督的“超国家裁决”;而从体育第5条分析,裁决必须根据特定国家的国内法做出,才能根据体育得到承认与手机。如果得不到承认与手机,胜诉一方当事人就无法更好的维护自己的合法权益。而且从国际实践来看,目前尽管有国际体育、国内立法的支持,但是有关的司法实践却依然很少,许多国家也对此持怀疑态度。当事人为了避免自己的风险,减少在国际手机必威裁决手机时的不确定性,最好还是不要谋求“非国内化”裁决。

 

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